A MP 727: é isto mesmo?

Por: Saulo Krichanã*      

A Medida Provisória 727, que cria o Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), é o primeiro ato do governo interino voltado a criar um ambiente propício para a retomada de investimentos, notadamente na área de infraestrutura econômica e social.

De positivo, a MP 727 amplia o conceito das formas de parcerias inserindo, além dos institutos de concessão introduzidos mais recentemente pela Lei Federal 8.987 (das concessões plenas) e da Lei Federal 10.079 (das concessões administrativas e patrocinadas sob o instituto das PPP), os institutos das permissões do serviço público, o arrendamento de bem público, a concessão do direito real de uso, as concessões regidas por legislação setorial específica e tantos outros modelos de organização jurídica que impliquem no consócio e compartilhamento de atividades e riscos que envolvam os assim denominados interesses público-privados (Capitulo I, § 2º).

É preciso, por outro lado, não perder de vista que o PPI na forma ora conceituado é um programa de âmbito eminentemente federal, ainda que enseje sua extensão a outros entes federados (Artigo 4º, inciso III).

Até porque, as concessões plenas ou comuns têm sido, ao longo dos últimos anos, mais relevantes para o governo federal do que as PPP, tal como agora tão propalado pelo presidente interino.

De fato, de quase 100 (cem) contratos firmados de Parcerias Público Privadas (PPP) que se estima existir no país, apenas uma foi contratada no âmbito federal (entre o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal, há mais de 10 anos, para a implantação e operação de um data center): todas as experiências mais recentes no campo das concessões federais, se dão no âmbito das chamadas concessões plenas. Inclusive aquelas propostas no âmbito do Programa de Investimentos em Logística, o PIL 02, que prevê concessões para investimentos e operação e manutenção de ativos formados em aeroportos, ferrovias, portos e rodovias.

Até porque, as concessões plenas geram outorgas diretas e indiretas (entradas de caixa ao ente federado promotor), ao contrário das contraprestações e dos Fundos Garantidores exigidos nas operações de PPP (saídas de caixa ou comprometimento de liquidez de garantias do ente federado promotor), o que é fatal nos períodos como o atual, de hipertrofia na geração primária de poupança ou superávit fiscal de caixa.

Ou seja, em períodos de animia fiscal, concessões plenas são mais relevantes ao caixa do ente público do que as PPP, ao contrário do que sinalizam as intervenções do presidente interino: ou seja, alavancar PPP só depois da plena recuperação fiscal dos entes federados (via menor endividamento e menores gastos correntes, hoje acima de limites de alerta, prudencial e máximo exigidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, a LRF) — o que deverá levar algum tempo…

Ainda assim, desde a promulgação da Lei das PPP, em 2004, o governo federal criou 03 (três) Fundos Garantidores para a cobertura de suas eventuais PPP: o Fundo Garantidor de Parcerias Público Privadas, FGP (que começou com lastro de R$ 3,2 bilhões e por desuso ficou com pouco mais de R$ 250 milhões de ativos); a Agência Brasileira Gestora de Garantias e Fundos Garantidores, ABGF (com dotação de R$ 11, bilhões); e, mais recentemente, o Fundo Garantidor de Infra Estrutura, FGIE (com patrimônio lastreado em imóveis da União, para cobrir lastro de emissões de debêntures emitidas em seus programas de infraestrutura, notadamente o PIL 02).

Aqui parece que se perdeu uma chance (inclusive política) de sinalizar aos entes federados (estados e municípios), que pelo menos o mecanismo da ABGF poderia ser utilizado pelo Governo Federal para ajudar e dar cobertura de garantias a estes entes federados que estão em maior penúria fiscal do que a União em seus programas de concessões de toda a ordem.

Notadamente porque, em caso de algum alívio de caixa, estes entes têm preferido se endividar (via créditos e financiamentos) do que ir a busca de parcerias com o setor privado, principalmente porque não têm com prover lastro (e, portanto, prover financiabilidade) de suas PPP estaduais ou municipais. Notadamente em áreas como a saúde, a criação de vagas prisionais, o saneamento e o esgotamento sanitário, projetos de mobilidade urbana e os projetos na área de educação e para criação de vagas em creches, entre outros ativos de natureza social e urbana.

Neste sentido, no seu Capítulo II (artigo 7º, em seu § 2º), se poderia introduzir a ABGF como uma das instituições a fazer parte integrante da PPI, como forma de estender sua atuação em apoio a programas de concessões de toda a ordem, realizados no âmbito dos demais entes federados nacionais.

Mas, o ponto que poderá vir a ser considerado o mais polêmico da MP 727 é aquele que veda explicitamente que agentes que venham a participar direta ou indiretamente da elaboração de estudos preliminares à execução de projetos públicos de infraestrutura possam (depois) participar da licitação pública para a escolha o parceiro privado das concessões sob todas as suas formas, tal como disposto no Capítulo IV, Artigo 14 em seu § 1º (o que a Lei Federal 9.704, em seu artigo 31, permitia para as concessões plenas  e permissões e a Lei Federal 11.079 também permitia para as modalidades de concessão sob o instituto das PPP).

Ou seja, parece que se volta a adotar o entendimento da Lei Federal 8.666 (a Lei Geral de Licitações) que separa quem faz o projeto de quem realiza e executa a obra ou o investimento, sendo que no caso das concessões em geral (onde todo o risco as operações é do parceiro privado) e das PPP em particular (onde se previa o risco compartilhado), esta questão já havia sido superada exatamente para permitir (no caso das PPP) uma adequada repartição de riscos de execução entre os parceiros público e privado envolvidos nestas operações.

Parece que o governo interino confundiu duas coisas importantes: a necessidade do setor público ter condições de melhor avaliar as propostas de manifestação de interesse a ele levadas por parte de parceiros privados interessados em desenvolver projetos específicos – de fato, uma necessidade que o setor público elidia por não ter muitas vezes condições de realizar estudos aprofundados para contra checar com o que lhes era apresentado pelo pretendente a parceirizar projetos de investimento – e a necessidade do parceiro privado em avaliar ele próprio os riscos e retornos que deve levar em conta ao se comprometer com atividades que terão pelo menos entre 5 anos a 35 anos de atividade, a julgar as regras atuais das concessões.

Para a administração pública, cria-se um Fundo de Apoio à Estruturação de Parcerias – conforme o Capítulo V da MP 727 –, que por ter o BNDES como principal cotista, faculta a necessidade de licitação para sua contratação por parte de entes públicos da administração direta ou indireta.

Pelo exposto, as receitas do FUNDO virão a termo, quando os adjudicantes dos projetos de concessão forem contratados e ressarcirem o Poder Concedente dos gastos preliminares, com estudos realizados e que forneceram a base para a tomada de decisão de participar dos certames licitatórios respectivos (neste sentido, pode ser o custo e mais um eventual percentual de risco ou de sucesso embutido na elaboração dos projetos, conforme explicitado no § 4ª do inciso IV do Artigo 14, Capítulo IV da referida MP).

Mas, conforme dito no Artigo 17 do Capítulo V, o FUNDO poderá contratar serviços de terceiros (estruturadores, assessores e consultorias públicas ou privadas), para realizar os estudos demandados pela administração pública mediante “… regime de contratação a ser instituído de acordo com a legislação aplicável”.

Ou seja, pode se entender (pela redação) tanto como um contraponto às MIPs e PMIs hoje vigentes quanto como a sinalizar que os interessados privados nas concessões terão que adotar como base da execução dos projetos que  “bidarem” nas licitações,  os estudos elaborados e aprovados pelo FUNDO, tal como nas licitações da Lei 8.666 onde se “deslinka” a elaboração do projeto básico e executivo da sua execução. É isto, inclusive, o que justificaria (sic) a vedação para que os elaboradores dos estudos não participassem da licitação do empreendimento, mais à frente…

Se entendida assim, quem assumirá os riscos e custos de um eventual “deslinkamento”?

O parceiro público ou o parceiro privado?

Para o parceiro privado, por certo, cria-se um dilema: é ele quem vai mobilizar seus recursos próprios ou de terceiros (via dívidas ou risco) para se comprometer por até 35 anos (ou mais) nas varias formas admitidas agora pelos projetos de concessão.

Ele irá aceitar, integralmente, executar um projeto de longo prazo (e por definição de maiores riscos) que não foi ele próprio quem patrocinou, avaliou ou realizou?

Haverá, pois, duas licitações esperadas pelo PPI: uma que escolherá quem serão os responsáveis para a realização dos projetos demandados pelo setor público a serem contratados pelo FUNDO; e a outra para a escolha dos players que irão realizar-operar-manter os projetos de investimento das concessões?

Dado o primeiro prazo da interinidade (e uma já pré-anunciada lua de mel, carência ou tolerância não muito maior do que 03 (três) meses, a ser provida pela opinião pública), é um prazo e tanto a ser elipsado para a contratação dos investimentos tão demandados nas áreas de infraestrutura econômica e social…

Por fim, infelizmente, questões mais importantes – que já travavam a participação dos “velhos” e dos novos players, do país e doe exterior nas concessões em geral e nas PPP em particular –, continuam sem resposta ou abordagem mais imediata: de onde virão os recursos para os projetos de infraestrutura (os do PIL 02 e os demais projetos dos vários agentes federados inclusive os dos estados e municípios)? Haverá outros incentivos para formar ativos nestas áreas de infraestrutura econômica e social? Meios de atrair investidores estrangeiros através de investimentos diretos ou opexistas e capexistas nacionais de menor porte que estão, até agora, afastados das operações de concessão por deformidades congênitas dos critérios de qualificação dos agentes econômicos capazes de disputar as licitações de concessão?

Talvez com a articulação da Secretaria Executiva da PPI (Capitulo III e Capítulo VII da MP 727) estes aspectos sejam por certo melhor abordados e explicitados, mais adiante.

Os dois últimos posts deste BLOGCONPPP dão algumas sugestões sobre a superação destes REAIS desafios…

* Saulo Krichanã é Diretor Geral do ISITEC e editor do BLOGCONPPP

 

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